作者：寧群 馬鑫鑫

對不動產(chǎn)強制執(zhí)行過程中出現(xiàn)租賃權(quán)與抵押權(quán)并存甚至沖突的情況十分常見，實踐中常見做法是去除租賃后再予以拍賣，但這種做法不僅未明辨法律規(guī)定，還可能損害承租人、被執(zhí)行人等多方利益，不符合比例原則。筆者認為，處置租抵并存的不動產(chǎn)，應(yīng)根據(jù)租賃權(quán)與抵押權(quán)設(shè)立先后順序的不同，分別綜合多重因素考慮評析應(yīng)否去除租賃；對不應(yīng)去除租賃的情況，可通過帶租拍賣、如實披露等方式，達到善意執(zhí)行、多方共贏的良好法律效果。

一、先租后抵情況下需審查是否轉(zhuǎn)移占有及租賃是否真實

處置先租后抵的不動產(chǎn)的主要依據(jù)是民法典第四百零五條，該條規(guī)定抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。相比較于原物權(quán)法第一百九十條規(guī)定的“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”，民法典的規(guī)定增加了“承租人已轉(zhuǎn)移占有”作為“抵押不破租賃”的前提。筆者認為，該立法變化的主要原因有三：一是充分實現(xiàn)保護承租人穩(wěn)定使用租賃物的目的，二是實現(xiàn)公示目的，三是增加偽造租賃關(guān)系的成本。質(zhì)言之，在先租賃后抵押場合，權(quán)利順序為：已轉(zhuǎn)移占有的租賃權(quán)＞已設(shè)立的抵押權(quán)＞未轉(zhuǎn)移占有的租賃權(quán)。如簽訂租賃合同尚未占有租賃物的承租人，僅為一般債權(quán)人，不能對抗后設(shè)立的抵押權(quán)。

對于不動產(chǎn)存在先租后抵的情況，實踐中執(zhí)行法官應(yīng)加強對不動產(chǎn)租賃情況的審查，如審查租賃是否辦理過登記或公證、租賃合同條款是否符合一般市場行為，現(xiàn)場勘查承租人是否實際占有（生產(chǎn)經(jīng)營、支付水電費物業(yè)費等），要求提交租金交納憑證，以及告知拒執(zhí)法律后果等，必要時對于典型的虛假租賃情況（如租期20年，一次性預(yù)交現(xiàn)金租金，且未實際占有）可不予認可。同時，應(yīng)向案外人釋明對不帶租拍賣提出執(zhí)行異議的權(quán)利。如認可房產(chǎn)帶租賃拍賣，必須將租賃合同相關(guān)情況（承租人、租期、租金、交納方式等）予以公示，便于意向競買人準確掌握拍賣標的物的情況。

二、先抵后租情況下需審查租賃對抵押權(quán)實現(xiàn)有無影響

關(guān)于先抵后租的情況，原物權(quán)法第一百九十條規(guī)定，抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。但物權(quán)法已失效，民法典對先抵后租的情況并無規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定：“租賃房屋在承租人按照租賃合同占有期限內(nèi)發(fā)生所有權(quán)變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應(yīng)予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當(dāng)事人另有約定的除外：（一）房屋在出租前已設(shè)立抵押權(quán)，因抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的?！钡摋l未明確在第一項情形下，是直接駁回繼續(xù)履行租賃合同的請求，還是附條件（例如審查抵押權(quán)實現(xiàn)是否受到租賃影響）支持繼續(xù)履行合同請求。

原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第六十六條第一款規(guī)定，抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。該條文已被《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第二十八條第二款所替代，即拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進行拍賣。該條實際上將“先抵后租，租賃合同一律無效”修改為“先抵后租，對在先的優(yōu)先受償權(quán)無影響的，租賃依然有效；有影響的，去除租賃后拍賣”。

因該條規(guī)定在現(xiàn)有規(guī)定中最為明確，故筆者將在此前提下進一步討論先抵后租情況下是否應(yīng)去除租賃的兩個相關(guān)問題。

1.去除租賃是否等同于否認租賃合同效力。如法院依法去除租賃，是否等同于以司法行為確認合同效力（無效），關(guān)系到承租人的權(quán)益如何得到保護。對此，《最高人民法院執(zhí)行局關(guān)于人民法院能否在執(zhí)行程序中以被執(zhí)行人擅自出租查封房產(chǎn)為由認定該租賃合同無效或解除該租賃合同的答復(fù)》（〔2009〕執(zhí)他字第7號）指出：“在執(zhí)行程序中被執(zhí)行人擅自處分法院的查封物，包括本案中以出租的形式妨害查封效果的行為，執(zhí)行法院有權(quán)以裁定形式直接予以處理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第26條（即該文件2020修正后的第二十四條），被執(zhí)行人擅自處分查封物，與第三人簽訂的租賃合同，并不當(dāng)然無效，只是不得對抗申請執(zhí)行人。第三人依據(jù)租賃合同占有查封物的，人民法院可以解除其占有，但不應(yīng)當(dāng)在裁定中直接宣布租賃合同無效或解除租賃合同，而僅應(yīng)指出租賃合同不能對抗申請執(zhí)行人。”據(jù)此，執(zhí)行法院不得對租賃合同效力直接予以認定，而只能通過執(zhí)行行為保留或去除租賃（答復(fù)中表述為“解除占有”）。因執(zhí)行程序本就無法對合同效力作出實體認定，而根據(jù)合同相對性原則，執(zhí)行法院依法去除租賃后，承租人仍可根據(jù)租賃合同對出租人提起民事訴訟主張違約責(zé)任，這也是去除租賃后對承租方的應(yīng)有救濟。

2.判斷對抵押權(quán)實現(xiàn)有無影響需考量哪些因素。租賃權(quán)對抵押權(quán)實現(xiàn)的不利影響，應(yīng)指抵押物上的租賃權(quán)影響抵押物的交換價值，以致不足以清償擔(dān)保債權(quán)或者發(fā)生流拍情形。筆者認為，可綜合以下因素判斷租賃對抵押權(quán)實現(xiàn)有無影響。

一是主觀因素。拍賣之前，是否會因租賃權(quán)存在發(fā)生價值減損或流拍，難以判斷。因此，應(yīng)考慮利益方即抵押權(quán)人的意見，再決定是否去除租賃。如果抵押權(quán)人不申請去除租賃權(quán)，還可詢問抵押權(quán)人是否對抵押設(shè)立后租賃行為的效力做追認，從而更加明確其認為租賃存在不影響抵押權(quán)的實現(xiàn)。

二是客觀因素。其一，存在租賃的情況對評估結(jié)果是否產(chǎn)生較大影響。評估機構(gòu)需對不動產(chǎn)租賃情況予以掌握，并在評估中確認是否對不動產(chǎn)價值產(chǎn)生影響。若評估報告中認可租賃存在并明確表述其對評估結(jié)果產(chǎn)生的影響，可考慮去除租賃后重新出具評估報告。其二，拍賣后是否足以實現(xiàn)抵押權(quán)。租賃權(quán)旨在獲取物的使用價值，抵押權(quán)的核心內(nèi)容則是在變價款中優(yōu)先受償，抵押債權(quán)相對抵押物交換價值較低時，不去除租賃權(quán)，也可實現(xiàn)抵押權(quán)。因此，對抵押權(quán)實現(xiàn)有影響一定程度上可以理解為帶租拍賣執(zhí)行標的獲得的價款不足以清償和支付抵押債權(quán)。實踐中，可通過比較起拍價格與抵押權(quán)金額、衡量帶租拍賣成交等方式預(yù)判拍賣后是否足以實現(xiàn)抵押權(quán)。其三，目標群體的競買意愿是否受租賃影響?？筛鶕?jù)房產(chǎn)的性質(zhì)、大小、位置，對意向競買人的競買意圖及租賃對其意圖實現(xiàn)有無影響進行初步判斷。例如，商鋪或辦公性質(zhì)房產(chǎn)的收益處分權(quán)能更加突出，尤其是大型商業(yè)，意向競買人購買后有可能用于收租或投資。在房產(chǎn)上已有租賃且租金未明顯低于市場價格、未預(yù)付租金的情況下，往往還會增加標的物市場價值，提升目標競買群體的競買熱情。其四，根據(jù)拍賣結(jié)果考慮是否去除租賃。以帶租拍賣的結(jié)果判斷租賃權(quán)對抵押權(quán)實現(xiàn)的影響，如帶租拍賣足以實現(xiàn)抵押權(quán)，則可認定沒有產(chǎn)生影響；反之，應(yīng)認定為有影響，可考慮在二拍或變賣前去除租賃后再掛拍。

三是善意文明因素?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在執(zhí)行工作中進一步強化善意文明執(zhí)行理念的意見》明確提出，在執(zhí)行中應(yīng)當(dāng)強化善意文明執(zhí)行理念，在依法保障勝訴當(dāng)事人合法權(quán)益同時，最大限度減少對被執(zhí)行人權(quán)益影響。因此，存在多種實現(xiàn)權(quán)利的方式時，應(yīng)當(dāng)堅持必要性原則，優(yōu)先選擇對被執(zhí)行人及其他合法權(quán)益人造成損失較小的方式，避免不必要的侵害。在先抵押后出租權(quán)利沖突中，固然應(yīng)優(yōu)先保障抵押權(quán)實現(xiàn)，但如在不減損抵押權(quán)人合法權(quán)益的前提下可以繼續(xù)履行租賃合同，則不僅有效保護了承租人權(quán)益，被執(zhí)行人也因無需承擔(dān)對承租人的違約責(zé)任而減少損失。在整體利益最大化前提下兼顧對善意承租人利益的保護，妥善運用比例原則來填補法律空白，才能盡可能將當(dāng)事人的利益損失與執(zhí)行成本降至最小。

（作者單位：北京市第三中級人民法院）